浅谈城市房地产抵押登记制度的法律抵触

浅谈城市房地产抵押登记制度的法律抵触

随着我国社会主义市场经济的逐步确立，城市房地产业成为我国投资的主导产业之一。房地产的开发，对于实现房地产资源的合理配置；改善和提高居民生活、实现居者有其屋；提升城市整体形象；促进城市繁荣有着极其重要的作用。

随着房地产业的发展，与之相适应的法律、法规也逐步建立起来，由于我国市场经济刚刚确立，房地产业发展历史较短，这方面的法律规范也有不完善的地方，甚至还存在着法律抵触。笔者仅就城市房产抵押登记制度的法律抵触谈一下自己的浅见，以期在完善城市房产抵押登记方面的法律制度起到抛砖引玉的作用。

房地产抵押是房屋所有权人行使房屋处置权的一项基本权利，同时，抵押权又相对债权而存在。抵押作为债权的担保形式之一，被誉为担保之王，有着极高的法律效力。因此，正确行使抵押权能切实维护债权人的合法权益，反之，就会使债权人的利益受到损失。房地产抵押登记制度：就是债务人以房地产作为债务的担保物时，必须依法向《担保法》规定的部门进行的一种登记制度。但目前我国城市房产抵押登记法律制度方面存在着法律抵触，容易给抵押权人造成法律上陷阱，带来不必要的经济损失。为了回避法律上的风险，避免经济损失的发生，了解房产抵押登记法律制度方面的法律抵触是很有必要的。

早在一九九0年国务院就颁布施行了《城镇国有土地使用权出让和转暂行条例》。该条例第三十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。

《担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条第（二）项规定：以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。第四十三第二款规定：当事人位办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 从以上的法律、法规规定来看，签订城市房地产抵押合同时必须办理抵押物登记，否则，抵押合同就不会生效，债权人对该财产就没有优先受偿权，也不得对抗第三人。同时也可以得出这样的结论：县级以上地方人民政府有权规定房地产抵押登记部门。比如，安徽省人民政府规定安徽省工商行政管理局是城市房地产抵押登记部门。这样做完全合理合法，有法可依。但是另人费解的是建设部于一九九七年五月九日颁布的《城市房地产抵押管理办法》（以下称管理办法）却规定凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当尊守本办法（管理办法）第二条）。该办法第六条规定：国家实行房地产抵押登记制度。第七条规定：国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押工作。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的抵押管理工作。该办法及其规定大有将城市房地产抵押工作揽在自己名下，外人严禁介入的嫌疑。

笔者认为，《管理办法》出台有以下几种弊端：

一、容易给抵押权人带来法律上的风险，如果某一县级以上地方人民政府规定其他部门为城市房地产抵押登记部门，但是抵押权人不知，仍然在房地产管理部门进行抵押登记，第三人以其抵押合同无效进行抗辩，则抵押权人存在着无法实现债权的法律风险，极易造成经济上的损失

二、易造成城市房地产抵押登记工作的无序化。两个部门争夺权利，双方各执一词，各有依据，你有担保法，我有管理办法。抵押登记的当事人无所适从，地方政府很难解决部门冲突。

三、违反《立法法》，造成法制的不统一和法律抵触，浪费了立法资源。

我国立法历来讲究法律的完整性、统一性。如果有立法权限的各行业、各部门都各自为政，以本部门、本行业利益为前提，不顾法制的完整性、统一性，必然造成我国法制的混乱局面，有法可依就会变成无法可依，因此，必须坚决杜绝破坏法制完整和统一现象的发生。

那么，怎样解决《管理办法》与《担保法》之间的抵触呢？笔者认为，解决这一问题还要依法行事。我国《立法法》明确规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销。……（二）下位法违反上位法规定的；……显然，《管理办法》作为部门规章，其效力明显低于《担保法》。所以应属予以改变或者撤销之列。

从目前司法实践来看，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释也对《管理办法》与《担保法》之间的法律抵触作出了正确的司法解释。该解释第六十条规定：以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地部门或者房产管理部门办理抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。由此可以看出司法解释否认了《管理办法》中规定的房地产管理部门垄断办理城市房地产抵押登记的效力，只是在县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地部门或者房产管理部门办理抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力，以切实维护抵押权人的合法权益。

    通过上述法律规定不难看出《管理办法》确实存在着立法上的漏洞，带有为部门争利益、违法立法的嫌疑，此做法应当休矣。虽然，在县级以上地方人民政府没有按照《担保法》规定城市房地产抵押登记部门的情况下，也能起到一定的保护当事人合法权益的作用，但无疑是画蛇添足，多此一举。因此，笔者认为《管理办法》只能起到对《担保法》第四十二条（二）项的补充作用，而不是取而代之。因此，建议建设行政主管部门对《管理办法》进行修改或者撤销，以维护社会主义法制的统一和尊严。

作者单位：吉林司评律师事务所

徐甫林